案例简介：

2015年6月2日，小丽在某银行处认购该银行代销的星石5号产品202万元。为此，在购买星石5号产品的同日，小丽在该银行签署了风险揭示书一份、客户风险承受能力调查表一份、开放式基金代销业务申请表四张。风险揭示书抬头部分载有，为使您（客户）更好地了解星石5号产品的风险，根据法律法规和中国证监会有关规定，提供本风险揭示书，请认真详细阅读，慎重决定是否参与星石5号产品；其下，说明了星石5号产品系利益共享、风险共担的证券投资方式，管理人不承诺投资者资产本金不受损失或者取得最低收益，以及星石5号产品可能面临的市场风险、管理风险、流动性风险等九大类风险等内容。

客户风险承受能力调查表首页有小丽书写的“本人在本调查表上填写的信息真实、准确”字样，以及小丽的签名；第二页个人填写栏内有职业、年收入等项目的勾选；第三页有星石5号产品属于高等风险的投资品种的说明，并区分了风险承受能力与星石5号产品匹配与不匹配两类客户，并分别给予说明，小丽在风险承受能力匹配一类客户签名处签名。开放式基金代销业务申请表上均在表格下端声明栏内打印有：本人已详细阅读背面的客户须知并核对以上内容，充分知晓投资基金产品的风险；本人确认银行在本人确认投资该基金产品前已明确告知该基金产品的风险属性与本人的风险承受能力匹配情况，本人自主决策，自担风险等内容。

就该银行的理财经理存在误导行为的主张，小丽提交了其与理财经理小美在微信聊天记录。其中在小丽认购前，小丽问： “每个月都可以赎回吗”，小美回： “一个月的时候行情有变，我会立马叫你赎回”；小美说： “提前的话就买星石，星石也很好”、“好消息！在四月份刚成立的星石2、3号的净值是1.238、1.236。最迟成立的4号，净值也升到1.243！星石5号昨天已经开卖！别错过了！” “现在可以一个月左右就拿出来”、“大牛市还是没变，短期内调整后肯定还会继续上行”。

2015年8月4日，小丽在小美发送的微信朋友圈内容下方留言： “我的基金还有救吗？倒时差睡不着第一次看净值就更睡不着了”，小美回： “姐姐。等着吧。应该没有什么大问题的。”

2015年11月9日小丽在小美发送的其他产品净值内容的朋友圈信息下方留言： “姐的还回来啦”，小美回道： “也快了”。

2016年8月11日，小丽向小美发信息： “亲爱的，当时是说的保本的呀”，小美回： “当时说的是保85” “本”；小丽又说： “不是呀，我记得你说这款收益不会很高，但是稳定性最好，而且是保本的”，小美回： “不会的，我怎么可能会骗你。我都跟你认识多久了。怎么可能会骗你，我不记得我当时怎么说得”。

2016年12月30日，小美给小丽发信息： “姐姐，我们领导给我打过电话了，当时卖给您的这个产品的时候，确实跟您说了预警线是85，但是后来是因为股票行情太差，所以预警线星石公司下调到70了。因为我看离预警线还比较远，所以没有通知您”等。

2017年3月20日，小丽自行赎回星石5号产品，赎回金额为1722808.78元。在此期间，小丽向中国银行业监督管理委员会江苏监管局信访，该局于2017年3月8日作出答复告知书，主要内容有：星石5号产品开放期设置为自计划成立日的下一季度起的每个自然季度末月的第15个自然日，产品预警线为净值0.8元，止损线为净值0.7元；现有证据无法确认理财经理在销售过程中未提供风险承受能力调查表的情况；理财经理小美在销售产品时具有销售资质；根据小丽提供的微信截屏，小美在介绍和销售产品时存在未充分揭示产品风险的情况等。答复告知书内并载有银行录像已超过规定保管时限的内容。

争议焦点：

一、银行在案涉推介行为中是否符合适当性要求；

二、假如银行违反适当性义务，则是否应对小丽主张的损失承担相应的赔偿责任。

专业分析：

金融机构在向投资者销售金融产品或提供相关服务时，应履行适当性义务，否则应承担赔偿投资者相应损失的民事责任。而审查金融机构是否充分履行了适当性义务，主要应从适当推介和风险揭示两方面进行考量。其中适当推介系指金融机构应在充分了解投资者及产品的基础上，将适当的产品或服务推介给适当的投资者，这就要求金融机构应对投资者及产品分别进行风险评级，不得主动向投资者推介风险不匹配的产品；若投资者主动要求购买的，需履行特定风险揭示义务。而风险揭示系指金融机构在向投资者销售产品或提供服务时，应根据产品及服务的具体内容，充分揭示产品或服务的风险内容。

本案中，首先，银行提交的风险揭示书、客户风险承受能力调查表、开放式基金代销业务申请表等，均有小丽本人签名确认。上述材料反映案涉星石5号产品为高等风险的投资品种，而小丽投资目的为“在高风险承受能力范围内使资产最大化地增值”，风险偏好为“积极型”，即产品与投资者的风险等级能够相匹配，且材料中对有关风险情况亦进行了列明，应视为银行有履行适当性义务的行为。小丽对上述材料中其本人签名的真实性予以认可，但认为其没有实际阅看、填选相关材料的内容、选项，银行未向其进行过产品介绍及风险揭示。

对此，法院认为，虽然在案件审理中，由于金融机构与投资者做为金融交易中的双方从专业知识及掌握信息等方面均存在着巨大的不对称性，因此为了保护处于弱势的投资者一方，而强化对金融机构适当性义务履行情况的审查，并参酌运用过错推定原则，要求金融机构就其是否履行适当性义务承担举证责任。但并不是说就此免除了投资者本身作为具有完全民事行为能力的人、一个商行为中的理性人所应尽的合理审慎的注意义务。

银行已经提交相应证据对其履行适当性义务情况予以证明，小丽则仅以自身未阅看、未填写过有关材料的陈述予以辩驳，而未能提交充分的证据予以佐证，其该项辩驳意见不足以被采信。其次，从银行理财经理小美与小丽之间的微信记录看，小美向小丽介绍及销售案涉星石5号产品时，存在对该产品风险揭示不充分的情形，即银行在履行适当性义务的过程中存在瑕疵。

基于本案投资者主张的是侵权之诉，在此法律框架下，银行对小丽购买案涉星石5号产品所受损失，应在过错范围内承担相应的赔偿责任。法院综合全案证据进行评析，认定小丽对讼争的投资损失应负主要责任，银行因存在一定的过错承担30%的赔偿责任。

律师提醒：

虽然销售机构与投资者关于投资损害赔偿案件属于一般侵权，应当适用过错责任原则，但由于这类案件比较特殊，投资者与基金销售机构在能力和地位上悬殊，存在严重的信息不对称，司法实践中法院倾向于参酌运用过错推定原则，要求基金销售机构对履行适当性义务承担举证责任，以维护两者之间的利益平衡，这对基金销售机构及投资人都是一种提醒。